国家工商总局已完成反不正当竞争法修订稿草案(2)

　　“类似这种案例中，到底应由谁来承担责任，目前也是争议很大的一个问题。现在在不同法院的判决中，也是标准不一，比较矛盾。”魏士廪分析指出，其背后的原因就是，由于不是一个典型的不正当竞争行为，不同的法院可能理解差异比较大，这就是法律规定不明确所导致的。

　　而在中国人民大学法学院副教授孟雁北看来，当前互联网行业不正当竞争行为的表现形式，大致可分为两大类：一类是典型不正当竞争行为在互联网行业的异化，本质上还属于反不正当竞争法列举的11种典型不正当竞争行为，如通过“黑客”行为获取他人的商业秘密等，这类行为的认定依据是反不正当竞争法列举的侵犯商业秘密不正当竞争行为的法定构成要件。

　　另一类是互联网行业出现的新型不正当竞争行为，这些行为较难归为反不正当竞争法列举的具体不正当竞争行为，如当前大量存在的“恶意抄袭网站内容”等行为，这类行为的认定依据是反不正当竞争法的基本原则，即是否遵循“诚实信用原则”和“公认的商业道德”。

　　孟雁北认为，互联网的开放性、互动性和虚拟性，决定了互联网行业的不正当竞争行为，会区别于传统现实市场环境下的不正当竞争行为。在这种背景下，要想列举出所有的不正当手段是不可能的。但是，却可以依据“公认的商业道德”进行竞争行为合法与非法的判断。

　　例如，在北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案中，审理法院就认为：“在当今的互联网上，网站之间相互设置链接是普遍存在的一种经营方式，虽然目前对于网站之间相互设立链接问题尚没有具体的法律规范，但在IT界，普遍认同的观点是，如果未经双方协商或得到许可，擅自对他人网站制作、发布的信息实施链接是违反行业规则，并被普遍反对的。”

　　孟雁北表示，在市场竞争中，符合公认的商业道德标准，意味着经营者实施市场竞争行为的出发点是善意的，竞争手段是诚实、公正、正当的，反之，则是不正当竞争行为。因此，遵守公认的商业道德对于市场竞争者而言是其不可逃避的法定义务。

　　不会对互联网领域单独列举

　　目前的反不正当竞争法中，规定了11种不正当竞争行为，其中包括：独占排挤、滥用行政、强行搭售、串通投标、假冒名称、暗中贿赂、虚假宣传、侵犯秘密、低价倾销、有奖销售、损害名誉。

　　作为一部列举法，反不正当竞争法在修改后，对互联网时代一些新的竞争方式、经营模式，是否会增加新的列举内容，这个问题备受外界关注。

　　对此，据相关知情人士透露：“一开始确实有种提法，把互联网领域的不正当竞争，列为一种新的不正当竞争形式，但这种提法在修改过程中已经被否定了。因为网络本身只是一种形式，里面可能会涉及各种形式的不正当竞争，所以最后还是从法律性质的角度去定性。”

　　对此，魏士廪认为，不宜针对某种具体的商业模式进行列举，而是要针对行为类型进行归类。比如，去年年底，爱奇艺就因其视频广告被屏蔽，而起诉极路由不正当竞争一案，最后被北京市海淀区法院认定构成不正当竞争，判决极路由赔偿经济损失40万元。

　　不过，他同时也表示：“对于这种新兴业态下的不正当竞争行为，是不是可以在反不正当竞争法中进行归类，把类似的这些新出现的行为单列出来，为今后的法院审理提供参考，也是可以考虑的。”

　　孟雁北则建议，增加关于“其他不正当竞争行为”的一般或弹性条款。她提出，新型不正当竞争行为的不断出现对反法的修订提出了要求。例如，如何规制恶意软件、秒杀、超文本链接、弹出式广告、域名抢注、技术隔离、竞价排名、篡改或覆盖网页等竞争行为，就是反不正当竞争执法和司法实践需要面对的问题。

　　就此，孟雁北建议，在反不正当竞争法第二章关于“不正当竞争行为”的法律规定中，增加一条“禁止经营者从事其他违反诚实信用原则或公认的商业道德，损害公平竞争秩序的不正当竞争行为”的法律规定，并且在“法律责任”的章节，对“其他的不正当竞争行为”规定相应的行政责任条款，以完成反不正当竞争法总则——行为——法律责任的呼应。